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RESOLUCIÓN

ENTRADA NÚMERO: 130362022

MAGISTRADO PONENTE: OLMEDO ARROCHA OSORIO

RECURSO DE ANULACIÓN, INTERPUESTO POR LA FIRMA MORGAN & MORGAN LEGAL, EN REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE AVANZALIA PANAMÁ, S.A., EN CONTRA DEL LAUDO ARBITRAL FECHADO SIETE (7) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO (2021), Y POSTERIORMENTE EMITIDO LAUDO COMPLEMENTARIO POR SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEBIDAMENTE NOTIFICADO EL DÍA VEINTISIETE (27) DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO (2021), PROFERIDO EN DERECHO DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL PROPUESTO POR TOVA, S.A., CONTRA AVANZALIA PANAMÁ, S.A. 

REPÚBLICA DE PANAMÁ

ORGANO JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. – SALA CUARTA DE NEGOCIOS GENERALES- PANAMÁ, VEINTICUATRO (24) DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022).

V I S T O S:

La firma forense MORGAN & MORGAN LEGAL actuando en su calidad de apoderados generales para Pleitos de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., interpuso ante la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Anulación contra el Laudo Arbitral de siete (7) de diciembre del dos mil veintiuno (2021), así como del laudo fechado de veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se resuelve la solicitud de corrección del Laudo, ambos dictados por el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP), dentro de los procesos arbitrales acumulados, que fueron interpuesto tanto por TOVA, S.A., como de  AVANZALIA PANAMÁ, S.A.

ANTECEDENTES

Mediante Resolución AN No.7965-Elec de 22 de octubre de 2014, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos otorgó a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., una licencia definitiva para la construcción y explotación de la planta fotovoltaica de generación de energía eléctrica denominada PLANTA SOLAR FOTOVALTAICA PENONOMÉ, en el cual se constituyó como Agente del Mercado.

Ahora bien, para el 21 de diciembre de 2016, las PARTES aquí involucradas, suscribieron en Panamá un Contrato de Suministro de Energía identificado como PPA remunerado 19+3 años AVANZALIA PANAMÁ, energía 100% renovable bonos verdes, Contrato Avanzalia Energía [001]/[TOVA, S.A.] PARA SUMINISTRO DE ENERGÍA A GRAN CLIENTE PASIVO (en adelante el “PPA”), mediante la cual AVANZALIA PANAMÁ, S.A., se comprometió a suministrar cierta energía a cambio de un precio determinado a TOVA, S.A., y ésta a su vez, se comprometió a comprarle a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., la energía a largo plazo en los términos y condiciones establecidos en el precitado PPA.

Para la misma fecha, es decir, el 21 de diciembre de 2016, TOVA, S.A. y AVANZALIA PANAMÁ, S.A. suscribieron un “Acuerdo Comercial” mediante la cual se establecieron obligaciones y compromisos entre las PARTES, para lo cual en el precitado acuerdo, apartado 2.1.9 se estableció la figura denominada “Bono de Compromiso”.

Posteriormente, fue suscrito el “Acuerdo Comercial No. 2” del 29 de agosto de 2018, entre LAS PARTES, el cual subroga el Acuerdo Comercial suscrito previamente el 21 de diciembre de 2016, a fin de documentar de manera clara los compromisos mutuos asumidos por cada parte en el Acuerdo y en el PPA, y actualizaron el importe del Bono de Compromiso.

Las PARTES, formularon sus respectivas demandas de arbitraje con base en la cláusula 5 del Acuerdo Comercial No. 2 del 29 de agosto de 2018, en la cual acordaron someter sus controversias al arbitraje, mismas que serían sometidas ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá (CeCAP), aplicando las leyes de la República de Panamá, y en derecho.

“Cláusula 5. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y LEY APLICABLE.

5.1. Negociación. En caso que surgiesen diferencias entre las Partes, por la interpretación de este Acuerdo, las Partes deben intentar arreglar tal Disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte. Del acuerdo a que arriben las Partes en esta Negociación, se levantará un acta que será firmada por el representante de cada Parte (“Acta de Cierre de la Negociación Directa”).

5.2. Concluido entre las Partes el periodo de Negociación Directa para la solución de una Disputa, sin que resolviera el conflicto que la motivó, la Parte que se considere afectada contará con un término de quince (15) Días Calendario a partir del Acta de Cierre de la Negociación Directa, para comunicar a la otra Parte su intención de solicitar un Arbitraje según se anota en el numeral 5.3 de este Acuerdo.

5.3 Arbitraje. Cuando entre las Partes persista un conflicto o diferencia no dirimible, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá (CeCAP) de conformidad con las reglas de procedimiento del centro. El arbitraje será en derecho y en español.

5.4. Ley Aplicable. Los derechos y obligaciones de este contrato, así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo serán regidos por las leyes de la República de Panamá.”

Por otro lado, AVANZALIA PANAMÁ, S.A. invocó en el presente proceso de anulación adicional, la cláusula 13 arbitral contenida en el PPA remunerado 19+3 años AVANZALIA PANAMÁ, S.A., energía 100% renovable bono verde, Contrato Avanzalia Energía [001]/ [TOVA, S.A.] PARA SUMINISTRO DE ENERGÍA A GRAN CLIENTE PASIVO.

“Cláusula 13. RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.

13.1. Resolución por Negociación Directa. En caso que surgiesen diferencias entre las Partes, por la interpretación de este Contrato, las Partes deben intentar arreglar tal Disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte. Del acuerdo a que arriben las Partes en esta Negociación, se levantará un acta que será firmada por el representante de cada Parte (“Acta de Cierre de Negociación Directa”).

13.2. Concluido entre las Partes el período de Negociación Directa para la solución de una Disputa, sin que se resolviera el conflicto que la motivó, la Parte que se considere afectada contará con un término de quince (15) Días Calendario a partir del Acta de Cierre de la Negociación Directa, para comunicar a la otra Parte su intención de solicitar un Arbitraje según se anota en el numeral 13.3 de este Contrato.

13.3. Arbitraje. Cuando entre las Partes perista un conflicto o diferencia no dirimible, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9 numeral 16 de la Ley de Electricidad, corresponderá a la ASEP arbitral aquellos conflictos que por razón de contrato, áreas de prestación de servicios, servidumbres y otros asuntos de su competencia, no corresponda decidir a otras autoridades administrativas o judiciales. En caso tal que la ASEP no pudiere conocer o dirimir algún aspecto de la controversia por motivos de competencia, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCap) de conformidad con las reglas de procedimiento del centro. El arbitraje será en derecho y en español.

1.3.4. LEY APLICABLE. Los derechos y obligaciones de este contrato, así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo serán regidos por las leyes de la República de Panamá”.

Extraído del laudo arbitral y de los hechos de LAS PARTES, acotamos que el día 17 de diciembre de 2020, TOVA, S.A., presentó ante la Secretaría General de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP) formal demanda de arbitraje en contra de la sociedad AVANZALIA PANAMÁ, S.A., y ésta, a su vez, promovió el 1 de marzo de 2021 en contra de TOVA, S.A., por lo cual la Secretaria del CeCAP declaró la acumulación de ambas demandas.

El laudo arbitral refiere que el Tribunal Arbitral (TRIBUNAL) fue compuesto por el co-árbitro designado por TOVA, S.A., ADOLDO LINARES; Co-árbitro designado por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., MARIO LUIS FÁBREGA, y como Presidente CHRISTA MUELLER GARCÍA.

El TRIBUNAL, envió a LAS PARTES la Resolución N°1 por la cual se estableció el día 6 de abril de 2021, para la celebración de la audiencia de fijación de causas. Se llevó a cabo el acto de audiencia y el Tribunal se pronunció sobre la competencia.

Para el día 16 de junio de 2021, el TRIBUNAL, notificó a las PARTES la Resolución N° 2 de 14 de junio de 2021, en el cual se abre el período de práctica de pruebas, fijándose en el calendario, las reglas para la evacuación de las pruebas testimoniales y periciales admitidas, y lo relativo a la toma de posesión de los peritos. 

        El 11 de agosto de 2021, se dictó la Resolución No. 3, en la que el TRIBUNAL resolvió negar la petición sobre las pruebas de oficio pedidas por TOVA, S.A., el 5 de agosto de 2021 y el día 28 de septiembre de 2021, el TRIBUNAL notificó a las PARTES de la Resolución N°4, en donde se fija la fecha de alegatos tanto escritos como orales y se solicita presenten los escritos relativos a los gastos incurridos en la secuela del proceso.

Habiéndose precisado el motivo de la interposición del presente recurso, describimos ahora los “Antecedentes de la Disputa” descritos en el Laudo Final del siete (7) diciembre de dos mil veintiuno (2021) a fojas 53-55 del expediente, entre lo más relevante está:

“…

47. Transcurrido doce (12) meses de celebrado el AC-1 tiempo durante el cual AVAZANLIA realizó el pago de las bonificaciones, en enero de 2018, suspendió el pago del Bono de Compromiso. El motivo de dicha suspensión de pagos en uno de los puntos torales de la disputa entre las PARTES.

48. TOVA DEMANDANTE sostiene que dicha suspensión en el pago de los bonos fue injustificada, constituyéndose AVANZALIA en mora respecto de los pagos del Bono de Compromiso. (Memorial de Demanda de Tova, párrafo 2, p.2. Tomo 1, foja 4 del expediente electrónico de CeCAP).

49. AVANZALIA DEMADADA por su parte sostiene que suspendió el pago después de múltiples requerimientos a TOVA solicitando infructuosamente que expidiera las facturas que acrediten los pagos realizados. ((Memorial de Contestación de AVANZALIA, Antecedente Séptimo, p.6. Tomo 5, foja 1898 del expediente electrónico de CeCAP).

50. El 29 de agosto de 2018, las PARTES suscribieron el AC-2, por medio del cual novaron el AC-1, TOVA DEMANDANTE aduce que el motivo por el que se celebró el AC-2 fue para, entre otros, remediar la morosidad de AVANZALIA. (Memorial de Demanda de Tova, párrafo 2, p.2. Tomo 1, foja 4 del expediente electrónico de CeCAP)

51. AVANZALIA DEMANDADA por su parte sostiene que el motivo por el que las PARTES celebraron el AC-2 fue para subsanar las lagunas contractuales respecto de la expedición de facturas por la recepción de los pagos del Bono de Compromiso. (Memorial de Demanda de AVANZALIA, Antecedente Octavo, p.6. Tomo 5, foja 1898 del expediente electrónico de CeCAP).

52. AVAZANLIA DEMANDANTE sostiene que el motivo de la controversia entre las PARTES es la responsabilidad contractual en virtud de diversos incumplimientos de TOVA DEMANDADA, a saber:

a. No habilitación como Gran Cliente Pasivo

b. Su falta de emisión de facturas por concepto del    Bono de Compromiso.

c. La falta de suscripción de la adenda al PPA para su registro ante la ASEP.

d. La falta de acceso al sitio para la instalación de los medidores, y

e. EL abuso de la posición dominante de TOVA.

53. En suma, el origen de las disputas sometidas al TRIBUNAL se centra en tres aspectos claves: (i) los requisitos para la procedencia de pago del Bono de Compromiso, (ii) las obligaciones respecto de las adecuaciones de las instalaciones de TOVA para conectarse a la red y convertirse en gran cliente y (iii) el inicio registro de PPA y liquidación de este”.

        Finalmente, el TRIBUNAL Arbitral, dictó el Laudo Arbitral por mayoría de votos el día siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en el cual resuelve que:

“PRIMERO. Que la excepción de incompetencia hecha valer por TOVA DEMANDANTE es parcialmente fundada por lo que se refiere a la pretensión d) del Memorial de Demanda de AVANZALIA; siendo este TRIBUNAL competente para resolver el resto de los puntos controvertidos materia de la presente controversia en términos de la Cláusula 5 del AC-2 y de la Cláusula 13.3 del PPA.

SEGUNDO. Que TOVA DEMANDANTE acreditó su acción, es decir, probó los incumplimientos en que incurrió AVANZALIA por lo que se refiere a la procedencia del pago del Bono de Compromiso; no estando TOVA obligada a emitir factura.

TERCERO. -En consecuencia, se condena a AVANZALIA DEMANDADA al pago de la cantidad de US$663,113.91 (SEISCIENTOS SESENTA Y TREL MIL CIENTO TRECE DÓLARES AMERICANOS 91/100) por concepto de suerte principal, más intereses al 12% anual, contabilizados a partir de la fecha en que TOVA presentó las facturas emitidas por las distribuidoras para pago.

CUARTO. -Se absuelve a AVANZALIA DEMANDADA respecto de los daños y perjuicios reclamados, toda vez que no fueron acreditados por TOVA DEMANDANTE.

QUINTO. -Se declara que TOVA Y AVANZALIA suscribieron el Acuerdo Comercial No. 1 de fecha 21 de diciembre de 2016.

SEXTO. - Se declara que TOVA y AVANZALIA suscribieron el Acuerdo Comercial No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018.

SÉPTIMO. - Se declara que TOVA y AVANZALIA suscribieron el PPA REMUNERADO 19+3 AÑOS AVANZALIA PANAMÁ, ENERGÍA 100% RENOVABLE BONOS VERDES, CONTRATO AVANZALIA ENERGÍA [001]/[TOVA, S.A.] PARA SUMINISTRO DE ENERGÍA A GRAN CLIENTE PASIVO.

OTAVO. - Se absuelve a TOVA DEMANDADA de la prestación de declaración de incumplimiento del Acuerdo Comercial No. 2 y del PPA.

NOVENO. - Se declara la terminación del Acuerdo Comercial No. 2 y por ende, la del PPA.

DÉCIMO. - Se absuelve a TOVA DEMANDADA de la pretensión de que abusó de un (sic) posición dominante, en abuso de los principios de buena fe y de abuso del derecho.

DÉCIMO PRIMERO. - Se absuelve a TOVA DEMANDADA de la pretensión de pago de daños y perjuicios.

DÉCIMO SEGUNDO. - Se absuelve a TOVA DEMANDADA de la pretensión de pago de intereses comerciales.

DÉCIMO TERCERO. - Se absuelve a TOVA DEMANDADA de la pretensión de condena de la devolución de los Bonos de Compromisos pagados por AVANZALIA.

DÉCIMO CUARTO. - Se condena a las PARTES al pago de los gastos y costas en partes iguales, debiendo cada una asumir sus gastos y costos del arbitraje, por lo que no se hace especial condena en costas.

Sede del Arbitraje: Ciudad de Panamá, República de Panamá. Fecha: 7 de diciembre de 2021 (fdos.) Christa Mueller García (Presidente del Tribunal), Adolfo Linares (Coárbitro), Mario Luis Fábrega (Coárbitro) con Salvamento de Voto.”

Se hace constar que a fojas 131 a 135 del expediente está visible Salvamento de Voto Parcial del co-árbitro MARIO LUIS FÁBREGA, presentado el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), manifestando lo siguiente:

1. En el presente proceso, AVANZALIA DEMANDADA, al contestar la demanda interpuesta en su contra alegó excepción de caducidad de derecho.
2. Dicha excepción se fundamenta en el señalamiento de que TOVA no cumplió los plazos establecidos en la cláusula 5 del Acuerdo Comercial N°2 (en adelante “el AC-2).

…

7. En mi opinión, el tenor de la cláusula quinta es claro y, por lo tanto, dicha cláusula debía ser interpretada según los términos en que fue convenida y redactada, según lo establece el artículo 214 del Código de Comercio. Si las partes tenían una intención diferente a la voluntad que quedó plasmada en la cláusula quinta del AC-2, en mi opinión dicha opinión no emerge con claridad de las pruebas, por lo que considero que debe darse prelación a la referida interpretación literal.

…

24. Por considerar que en el presente caso TOVA no cumplió lo estipulado en la cláusula 5 del AC-2, estimo que se debió acoger la excepción de caducidad del derecho propuesta por AVANZALIA, y absolver a esta última de los reclamos presentado por la primera. Como la mayoría no comparte mi criterio, respetuosamente SALVO mi voto PARCIALMENTE, es decir, en cuanto a la decisión adoptada por el tribunal en torno a las reclamaciones de TOCA contra AVANZALALIA.

25. Dejo sentado que suscribo la decisión del tribunal en cuanto a la demanda de AVANZALIA contra TOVA…”

Posteriormente, el TRIBUNAL Arbitral resuelve la Solicitud de Corrección del Laudo Arbitral proferido en Derecho, el veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), negando la solicitud de corrección presentada por AVANZALIA PANAMÁ, S.A.

Expuestos los antecedentes del caso, procedemos con el estudio del recurso de anulación, presentado oportunamente por el apoderado judicial de AVANZALIA PANAMÁ, S.A.; así como los argumentos de oposición por parte de TOVA, S.A.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La firma forense MORGAN & MORGAN LEGAL, en su condición de apoderado generales para pleitos de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., solicita la Anulación del Laudo Arbitral de siete (7) de diciembre del dos mil veintiuno (2021), y el Laudo Complementario por solicitud de Corrección, notificado el veintisiete (27) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), ambos dictados dentro del proceso arbitral en Derecho, de las demandas acumuladas, que fueron interpuesto tanto por TOVA, S.A., como AVANZALIA PANAMÁ, S.A., según el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP).

El recurrente dentro de los hechos expresa que “el procedimiento para iniciar la reclamación arbitral procede únicamente cuando la parte que se sienta perjudicada conforme a lo establecido en el punto 5.1, intente arreglar la disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte y que según la cláusula 5.2, concluido entre las Partes el período de Negociación Directa para la solución de la Disputa sin que se resolviera el conflicto que motivó, la Parte que se considere afectada contará con un término de quince (15) Días Calendario a partir del Acta de Cierre de la Negociación Directa para acudir a arbitraje…” (Hecho VIGÉSIMO del Recurso) (fs. 8)

Señala que, el laudo arbitral del cual se presentó el recurso de anulación, exceden los términos del acuerdo de arbitraje, da interpretaciones distintas a términos y plazos claros establecidos en el contrato, y que además infringe el orden público panameño, ya que atenta contra principios del ordenamiento jurídico. (fs. 13).

Como causal de anulación del Laudo, el recurrente alega los numerales 3 y 6, de la Ley N° 131 de 31 de diciembre de 2013 que, regula el Arbitraje Comercial Nacional e Internacional en Panamá.

“Artículo 67. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL.

…

3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje, pueden separarse de las que no lo están, solo últimas podrán anularse;

…

6.   Que el laudo internacional es contrario al orden público internacional. En el caso de laudo nacional, el orden público a considerar será el orden público panameño.”

Primera Causal De Anulación

El recurrente al referirse a la primera casual, sostiene que, mediante carta de 16 de julio de 2020, TOVA, S.A., remitió a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., notificación de supuesto incumplimiento del Acuerdo Comercial No.2, dando inicio a un periodo de negociación directa de treinta (30) días, culminando el quince (15) de agosto de 2020.

Señala que, TOVA, S.A., remitió supuesta Acta de Cierre de Negociación Directa, en donde informaba de la intención de asistir arbitraje. Según el recurrente, solo contenía la firma de TOVA, S.A., sin ser firmada por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., agrega que la notificación fue entregada a AVANZALIA PANAMÁ, S.A, por correo electrónico de fecha catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). (fs. 15)

Manifiesta que el día veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), TOVA, S.A., acepta que dio por concluida la negociación con AVANZALIA PANAMÁ, S.A. y luego del acta de cierre, el día quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020) fue notificada AVANZALIA PANAMÁ, S.A., de la intención de TOVA, S.A, en acudir arbitraje.

Continúa expresando que, el día quince (15) de agosto de dos mil veinte (2020) es la fecha de finalización del período de negociación entre LAS PARTES, por lo que TOVA, S.A., tendría hasta el treinta (30) de agosto de dos mil veinte (2020) para presentar el aviso de la intención de llevar la disputa a arbitraje.

Expone que TOVA, S.A., no remitió la intención de aviso de acudir a arbitraje en el plazo establecido en la cláusula 5, por lo cual se le extinguió el derecho a reclamar a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., cualquier incumplimiento por caducidad.

Igualmente hace alusión, que en la Cláusula 5 del Acuerdo Comercial No. 2, están los términos y condiciones para acudir a la vía arbitral al tenor de lo establecido en el artículo 1106 del Código Civil; y que las exigencias de TOVA, S.A. contra AVANZALIA PANAMÁ, S.A., han caducado por haber sido presentadas extemporáneas. 

Segunda Causal De Anulación

Ahora bien, como segunda causal invocada por los apoderados legales de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., señalan el numeral 6 del artículo 67 de la Ley N°131 de 31 de diciembre de 2013, en el cual fundamenta lo siguiente. (fs. 17-20)

“PRIMERO: TOVA y AVANZALIA manifestaron su consentimiento en la suscripción del Acuerdo Comercial No. 2 de 29 de agosto de 2018, mismo que- sin entrar en especificidades de su cumplimiento. Fue consensuado, rubricado y ejecutado por las partes.

SEGUNDO: El artículo 976 del Código Civil de Panamá, señala: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismo”, seguidamente el artículo 1109 de la misma excerta legal dispone “ los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresado pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme  la buena fe, al uso y  a la ley”.

Por su parte, el artículo 195 del Código de Comercio de Panamá, que reza: “… las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse”.

TERCERO: Las normas previamente transcritas contemplan el principio de Pacta Sun Servanda que es un principio fundamental del Derecho que forma parte del Orden Público, y que establece que todo contrato debe ser cumplido fielmente por las partes, de acuerdo con lo pactado por ellas mismas.

…

CUARTO: No obstante, la importancia del principio de Pacta Sunt Servanda, el Tribunal Arbitral reescribió el Acuerdo Comercial en el Laudo Arbitral, infringiendo de manera palmaria este principio y, por ende, el Orden Público.

QUINTO: El Tribunal Arbitral dejó de ponderar que le consentimiento brindado por AVANZALIA para el sometimiento de las controversias a la esfera arbitral, estaba condicionando al cumplimiento de una serie de requisitos, plazos y pasos previos, debidamente acordados por las partes, los cuales, en el presente caso fueron incumplidos por TOVA, causando una flagrante infracción del Orden Público panameño”.

OPOSICIÓN AL RECURSO

En su memorial visible a fojas 227 a 248 del expediente y dentro del término legal correspondiente, la firma de abogados GALINDO, ARIAS Y LÓPEZ, en su condición de apoderado especial de TOVA, S.A., se opuso a lo denunciado por los recurrentes.

Inicia la oposición expresando que la causal alegada por el recurrente (numeral 3 del artículo 67 de la Ley No. 131 de 2013) no aplica en el presente caso y en lo medular indica lo siguiente:

1. Que en ningún momento se puede interpretar que la intención de las Partes era la prescripción de la acción del reclamo, que las cláusulas de arbitraje en los contratos indican que las Partes no quieren someter sus controversias a otros foros que no sea el arbitral.
2. De los hechos expuestos por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., contienen falsedades, lo que si es cierto es que el documento “Acta de Cierre” fue enviado por TOVA, S.A., en versión editable PDF y WORD a AVANZALIA PANAMAÁ, S.A., por medio del correo de fecha 24 de agosto de 2020.
3. Fue por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., que la mencionada Acta no fue ni firmada ni reconocida por ella, por lo que indica que la negativa de firmarla muestra la mala fe, por lo cual no puede pretender beneficios de su actuación, por un término no contemplado en la propia cláusula arbitral.
4. Señala que el texto descrito en la cláusula 5.1 del Acuerdo Comercial No. 2 de fecha 29 de agosto de 2018, el cual es el sustento de que los reclamos se tramiten por la vía arbitral, se expresa lo siguiente: “Del acuerdo a que arriben las Partes en esta Negociación, se levantará un acta que será firmada por el representante legal de cada Parte”.
5. Al referirse el opositor a los términos en la cláusula arbitral, describe que eran de estricto cumplimiento, tal como lo establece la cláusula 5.2. del Acuerdo Comercial No. 2, expresando lo siguiente:

 “… en vista de que el correo de TOVA, de 24 de agosto de 2020 (ver prueba adjunta a esta oposición, identificada con el N°7 [dentro de esta prueba ver fojas 1977 y 1995 del expediente judicial]) fue igualmente ignorado por AVANZALIA, por lo que, luego de esperar un plazo prudente, TOVA no tuvo más remedio que concluir el proceso de negociación directa mediante el envío , esta vez, de una certificación en PDF fechada 10 de septiembre de 2020, recibida por AVANZALIA el 11 de septiembre de 2020 (ver prueba adjunta a esta oposición identificada con el N°9 [ver específicamente fojas 1550 a 1552 del expediente arbitral]. Esta es la fecha en que TOVA confirmó el cierre de negociación directa toda vez que el documento que anteriormente había enviado se encontraba en formato editable WORD, para que AVANZALIA pudiera incluir el mismo lo que consideraba necesaria y entonces la pudiera firmar su representante legal”.

6. Que AVANZALIA PANAMÁ, S.A., en su hecho CUARTO, expresa que el aviso de intención de someter el conflicto arbitral ha sido extemporáneo, que las intenciones por parte de TOVA, S.A., han caducado por no comunicar AVANZALIA PANAMÁ, S.A., la intención de asistir a arbitraje, y que la excepción de caducidad debió ser declarada probada. El opositor, considera que lo que alega TOVA, S.A., “se le caducó el derecho a ir a arbitraje, sino que se le caducó el derecho a “reclamar cualquier incumplimiento”, esto es, como si fuera una prescripción de la acción sustantiva”.  (fs. 237)
7. Que la cláusula número 5 del Acuerdo Comercial No. 2, sobre la “Solución de Controversias y Ley Aplicable” al apreciar en la redacción de la cláusula 5.3, no indica que para solicitar arbitraje se requiere de cumplir con los términos de la cláusula 5.2, sino que de que persista un conflicto no dirimible, se someterán a arbitraje, por lo que expresa que el arbitraje no estaba condicionado a que se cumpliera lo expuesto en las cláusula 5.1 y 5.2., y, que el numeral 5.3 es posterior al 5.2 y priva es la intención de las partes a ir arbitraje.
8. Expresa que lo más importante de su oposición al recurso de anulación interpuesto por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., consiste en:

  “… apuntar que, en los hechos descritos en su recurso de anulación AVANZALIA deja intencionalmente de decir que en el acta de fijación de la causa firmada por todas las Partes se acordó, dentro de los puntos controvertidos presentados por AVANZALIA, en su carácter de demanda, específicamente en los puntos 8) y 9), que el Tribunal debería resolver lo siguiente:

“8) Determinar si TOVA cumplió con los plazos y procedimientos establecidos para la negociación directa conforme a la cláusula 5.1 del Acuerdo Comercial N°2.

9) Determinar si el aviso de intención de someterse la disputa arbitraje, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 5.2 del Acuerdo Comercial N° 2 se realizó oportunamente por TOVA”.

 En otras palabras, las propias Partes pidieron que se le diera una interpretación a la cláusula arbitral y a los términos ahí detallados toda vez que había una disconformidad con los mismos. Ya hemos visto que esos términos asumían que el “Acta de Cierre de la Negociación Directa” requería un acuerdo entre los representantes de ambas partes y esto no se dio. También TOVA contestó que ella si había cumplido con los términos por haber enviado la certificación final del Acta firmada con menos de quince días que hace alusión la cláusula 5.2 del Acuerdo Comercial No. 2”. (fs. 239-240)

1. Que los hechos sometidos a esta Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia no contienen “Decisiones no previstas en el acuerdo de arbitraje o que exceden los términos del acuerdo de arbitraje”. Señala, además, que el acuerdo de arbitraje estipula claramente que, si surgieren diferencias entre las partes por la interpretación de este contrato, y persistan estas diferencias, lo someterían arbitraje. (fs. 240-241).

Por otro lado, al referirse a la segunda causal alegada por el recurrente (numeral 6 del artículo 67 de la Ley No. 131 de 2013), alude el opositor, en lo medular lo siguiente:

“…El orden público per se es un concepto jurídico indeterminado. Precisamente por ello es que no se puede interpretar de manera amplia que permita crear una puerta falsa para que ellos árbitros dejen de tener el control del fondo del asunto controvertido. Este orden público como queda dicho, se refiere al cumplimiento de principios y garantías fundamentales, como las establecidas en la Constitución Nacional, que en este casi no le fueron desconocidos a AVANZALIA.

El Tribunal Arbitral al cual se sometió la controversia sobre la interpretación de la cláusula arbitral, interpretó la misma de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 214 del Código de Comercio y, en especial, sobre la actuación en este sentido de parte de AVANZALIA.

...

En el párrafo 112 del Laudo Arbitral, el Tribunal manifestó lo siguiente “no escapa la atención del Tribunal el hecho que AVANZALIA DEMANDADA, aun habiéndose demorado casi tres meses y medio a partir de la fecha en que bajo su lógica debió levantar el acta de cierro de negociación directa y computado el plazo de quince (15) días para notificar la intención de acudir al arbitraje, hizo valer la excepción de caducidad del derecho de TOVA…”

Finalmente solicita negar el Recurso de Anulación, interpuesto en contra del Laudo Arbitral del 7 de diciembre de 2021 y como solicitud especial, se condene en cosas a la sociedad AVANZALIA PANAMÁ, S.A.

DECISIÓN DE LA SALA

Conocida la pretensión del recurrente, y los argumentos de la parte opositora, la Sala entra a resolver lo que en derecho corresponde.

Estamos frente a un Proceso Arbitral Institucional; esto es, aquél cuya administración y organización está a cargo de una institución arbitral, como es el caso del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP), ya que fue elegido por AVANZALIA PANAMÁ, S.A. y TOVA, S.A, en el convenio arbitral, es decir, en la cláusula 5 (Solución de Controversias y Ley Aplicable) del Acuerdo Comercial No. 2, fechado el 29 de agosto de 2018.

Nos permitimos citar el artículo 12 de la Ley No. 131 de 2013, que regula esta figura del arbitraje institucional:

“Artículo 12. Arbitraje Ad hoc e institucional. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. Las instituciones de arbitraje nacionales y extranjeras ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos”.

Asimismo, es pactado por LAS PARTES que el Arbitraje fuera en Derecho, razón por el cual los árbitros son abogados en ejercicio y en el idioma español.

En cuanto a la impugnación del Laudo, los artículos 66 y 67 del Capítulo IX, Ley No. 131 de 2013 establecen que el Recurso de Anulación es el único medio de impugnación y sólo procede con las causales taxativamente previstas.

“Artículo 66. Recurso de anulación. Contra un laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal judicial mediante recurso de anulación conforme al artículo siguiente. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo siguiente.

El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo.

Se entiende que el recurso de anulación del laudo es la única vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

Artículo 67. Causales de anulación del laudo arbitral. El laudo arbitral solo podrá ser anulado por la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

1. Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 15 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley panameña; o
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o
3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo estas últimas podrán anularse; o
4. Que la designación del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o
5. Que los árbitros han decidido sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o,
6. Que el laudo internacional es contrario al orden público internacional.  En el caso de laudo nacional, el orden público a considerar será el orden público panameño.” (resaltado de la Sala)

        En el caso que nos ocupa, las causales invocada por el recurrente son la contenida en el numeral 3 y 6 del artículo 67 lex cit,

  La cláusula compromisoria fue acordada de común acuerdo por LAS PARTES, lo cual es lícito; por consiguiente, sí es materia susceptible de arbitraje. Está contenida en la cláusula 5 denominada (Solución de Controversias y Ley Aplicable) del Acuerdo Comercial No.2, fechado el 29 de agosto de 2018, la cual insertamos:

“Cláusula 5. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y LEY APLICABLE.

…

5.3 Arbitraje. Cuando entre las Partes persista un conflicto o diferencia no dirimible, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá (CeCAP) de conformidad con las reglas de procedimiento del centro. El arbitraje será en derecho y en español.

….”

En cuanto si la materia es susceptible de arbitraje, veamos lo dispuesto en nuestra Carta Magna respecto a la jurisdicción arbitral:

“ARTÍCULO 202. El Órgano Judicial está constituido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y los juzgados que la Ley establezca. La administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia”. (resaltado de la Sala)

Nuestra Constitución Política reconoce el arbitraje como medio para resolver conflictos, conforme lo determine la ley. Consecuentemente, nos remitimos al artículo 4 de la Ley No. 131 de 2013 que establece las materias a ventilar en arbitraje. Citamos textualmente a continuación:

“Artículo 4. Materias susceptibles de arbitraje. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen…” (resaltado de la Sala)

En relación a las materias susceptibles de arbitraje, la Ley de Arbitraje española[1], por ejemplo, en su artículo 2, inciso 1 dispone que: “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Como se observa, tanto nuestro derecho positivo como la legislación española resaltan el concepto “materias de libre disposición conforme a derecho” para determinar su condición de arbitrables, y siendo el contrato del Acuerdo Comercial No. 2 del 29 de agosto de 2018  celebrado por LAS PARTES un contrato regulado por la Ley de la República de Panamá, el incumplimiento o no de las obligaciones, así como el consecuente reconocimiento o no del pago derivados de las mismas, son materia de libre disposición por LAS PARTES.

Podemos decir, que quienes se deciden por un arbitraje lo hacen para solucionar por la vía extrajudicial un conflicto de intereses. Y como quiera que los conflictos justiciables se dan sobre derechos concretos[2], son estos, los derechos, los que dan sentido a qué arbitrar y qué no.

Por otra parte, nos parece pertinente resaltar el contenido del artículo 6 de la Ley No. 131 de 2013, que regula el arbitraje nacional e internacional en Panamá:

 “Artículo 6. Reglas de Interpretación. En la interpretación de la presente Ley, habrá de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales del arbitraje”. (lo resaltado es de la Sala)

Como hemos visto, el artículo 6 de la Ley No. 131 de 2013 nos da un enfoque sobre la regla de interpretación, señalando que debe tenerse en cuenta la buena fe, conforme la autonomía de la voluntad como principio general del arbitraje, entendida como “el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas”[3], en consecuencia, los particulares disponen la forma en la que solucionan sus controversias.

        Dicho lo anterior, podemos señalar, sin duda, que la autonomía de la voluntad es uno de los pilares del arbitraje. Sobre el particular, Gilberto Boutin I., establece: “La regla de oro dentro del foro arbitral internacional, así como el local, radica como ya antes lo señalamos en la autonomía de la voluntad de las partes. No puede existir arbitraje sin autonomía de la voluntad de las partes, puesto que el arbitraje es esencialmente consensual y voluntarista con una capa de formalidad ad-Probationem puesto que el arbitraje no se presume. Tiene que fundarse en una voluntad expresa que permita deducir del comportamiento o del valor documentario la verdadera necesidad del arbitraje".

         Expresado lo anterior, se reconoce la voluntad de LAS PARTES en resolver las disputas surgidas de la ejecución o interpretación del PPA y del Acuerdo Comercial No. 2, siendo así completamente válida la cláusula compromisoria pactada entre AVANZALIA PANAMÁ, S.A. y TOVA, S.A.

Para esta Sala, es necesario enfatizar, para mayor comprensión, las cláusulas por las cuales LAS PARTES decidieron someter sus controversias a la jurisdicción arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP), aplicando las leyes de la República de Panamá, en derecho.

• Cláusula 5 del Acuerdo Comercial No. 2 del 29 de agosto de 2018.

 “Cláusula 5. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y LEY APLICABLE.

5.1. Negociación. En caso que surgieren diferencias entre las Partes, por la interpretación de este Acuerdo, las Partes deben intentar arreglar tal Disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte. Del acuerdo a que arriben las Partes en esta Negociación, se levantará un acta que será firmada por el representante de cada Parte (“Acta de Cierre de la Negociación Directa”).

5.2. Concluido entre las Partes el periodo de Negociación Directa para la solución de una Disputa, sin que resolviera el conflicto que la motivó, la Parte que se considere afectada contará con un término de quince (15) Días Calendario a partir del Acta de Cierre de la Negociación Directa, para comunicar a la otra Parte su intención de solicitar un Arbitraje según se anota en el numeral 5.3 de este Acuerdo.

5.3 Arbitraje. Cuando entre las Partes persista un conflicto o diferencia no dirimible, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá (CeCAP) de conformidad con las reglas de procedimiento del centro. El arbitraje será en derecho y en español.

5.4. Ley Aplicable. Los derechos y obligaciones de este contrato, así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo serán regidos por las leyes de la República de Panamá.”

(Lo subrayado es nuestro).

• Cláusula 13 arbitral contenida en el PPA “Cláusula 13. RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.

13.1. Resolución por Negociación Directa. En caso que surgiesen diferencias entre las Partes, por la interpretación de este Contrato, las Partes deben intentar arreglar tal Disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte. Del acuerdo a que arriben las Partes en esta Negociación, se levantará un acta que será firmada por el representante de cada Parte (“Acta de Cierre de Negociación Directa”).

13.2. Concluido entre las Partes el período de Negociación Directa para la solución de una Disputa, sin que se resolviera el conflicto que la motivó, la Parte que se considere afectada contará con un término de quince (15) Días Calendario a partir del Acta de Cierre de la Negociación Directa, para comunicar a la otra Parte su intención de solicitar un Arbitraje según se anota en el numeral 13.3 de este Contrato.

13.3. Arbitraje. Cuando entre las Partes perista un conflicto o diferencia no dirimible, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9 numeral 16 de la Ley de Electricidad, corresponderá a la ASEP arbitral aquellos conflictos que por razón de contrato, áreas de prestación de servicios, servidumbres y otros asuntos de su competencia, no corresponda decidir a otras autoridades administrativas o judiciales. En caso tal que la ASEP no pudiere conocer o dirimir algún aspecto de la controversia por motivos de competencia, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCap) de conformidad con las reglas de procedimiento del centro. El arbitraje será en derecho y en español.

1.3.4. LEY APLICABLE. Los derechos y obligaciones de este contrato así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo serán regidos por las leyes de la República de Panamá”.

        De lo anterior se desprende con claridad, que del contenido de las cláusulas antes descritas, las disputas que pudieran ser remitidas a arbitraje, las partes intentarían de buena fe resolverlas mediante negociación previa.

En primer término, LAS PARTES suscribieron un acuerdo de voluntades suscrito con el propósito fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, y dentro de las cláusulas descritas, incluían una “negociación”. Como está expuesto, estas cláusulas de arbitraje contienen condiciones previas al arbitraje, en el sentido de abordar previamente períodos de negociación, en donde LAS PARTES  “deberán”, paso preliminar, intentar, resolver cualquier disputa de buena fe, mediante negociación, para evitar llegar a un litigio.

Se aprecia, diáfanamente, la intención de LAS PARTES en, incluso antes de litigar su interés en el arbitraje, procurar algún método alterno de resolución de conflicto (MARC), esta vez, mediante una negociación directa entre ellas.

Las cláusulas disponen entonces, que “las Partes deben intentar arreglar tal Disputa mediante negociación directa, dentro de los treinta (30) días siguientes de la fecha en que la Parte reclamante presenta aviso por escrito a la otra Parte”.

Es oportuno resaltar que, se mantienen en la redacción del numeral 5.1 y numeral 13.1 el verbo “intentar”; es decir, LAS PARTES deben intentar arreglar su disputa. Por lo tanto, no debe interpretarse que es necesario la materialización de un arreglo efectivo.

Para AVANZALIA PANAMÁ, S.A., quien interpone el presente recurso de anulación, el procedimiento para iniciar el reclamo en la esfera arbitral procedía solo cuando, la parte afectada, cumpliera con lo estipulado en el numeral “5.1 negociación”. Es decir, para ella, la posibilidad estaba al agotar el proceso de una negociación directa. Una vez concluido este periodo, sin que sea resuelto el conflicto, dentro de los 15 días calendario siguientes, debía expresar su intención de acudir al arbitraje. Entonces, al no haber sido expresamente comunicado el anuncio de ir al arbitraje, no se había cumplido con un presupuesto auto impuesto por LAS PARTES.

Desde esta óptica, tomando en consideración el contexto al que nos hemos referido en los apartados precedentes, resulta oportuno hacer en detalle un cuadro de las actuaciones de LAS PARTES, en torno a la demanda de arbitraje presentada ante esta Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, por AVANZALIA PANAMA, S.A., y de las pruebas que constan en el expediente, todo lo cual es expuesto a continuación:

Con ello en mente, esta Corporación de Justicia se remite al contenido del cuadro anteriormente descrito, para expresar lo siguiente:

El día 16 de julio de 2020, según punto 3 del cuadro, TOVA, S.A., remitió AVANZALIA PANAMÁ, S.A., notificación de supuesto incumplimiento del Acuerdo Comercial No. 2. AVANZALIA PANAMÁ, S.A., en su hecho séptimo de la demanda, describe que TOVA, S.A., inició el periodo de negociación directa, el cual tendría que finalizar el día el 15 de agosto de 2020, formalizándose su terminación con el levantamiento de un Acta de Cierre de Negociación Directa. (fs.6)

Al respecto, impera observar el contenido de dicha nota del 16 julio de 2020 (fs.273), siendo su contenido:

“Panamá, Julio, 16, 2020

Señor

Carlos Galdón

Avanzalia Panamá, S.A.

Edificio Atrium Tower, Piso 27

Ciudad de Panamá

E.S.M

Habida cuenta del continuo incumplimiento de la obligación antes descrita, no solo por más de un año, sino inclusive transcurridos más de 30 días de haber recibido las facturas solicitadas por ustedes, por este medio les damos formal aviso de incumplimiento de sus obligaciones de pago prevista en el Acuerdo Comercial No. 2 antes descrito. Según lo dispuesto en la cláusula 5.1 del referido acuerdo, esa notificación da inicio al período de negociación directa allí descrito, cuyo plazo vence el día 17 de agosto de 2020. Confiamos en que el presente incumplimiento será remediado por Avanzalia antes de dicho vencimiento, a la vez que nos reservamos la facultad de ejercer nuestros derechos en caso contrario, a través de los mecanismos previsto en el Acuerdo Comercial No.2.

Atentamente,

(Fdo.) Ing. Eduardo Dajles

Vicepresidente Ejecutivo

TOVA, S.A. …”.

A fin de continuar con el hilo de razonamiento, es oportuno responder la siguiente pregunta: ¿Cuál fue la reacción de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., frente a la nota del 16 de julio de 2020? Respecto a dicha nota, antes referida, AVANZALIA PANAMÁ, S.A., contesta, mediante nota de 13 agosto de 2020, según punto 4 del cuadro, presentando ésta, a su vez, formal notificación de incumplimiento de las obligaciones por parte de TOVA, S.A.

Para mayor referencia se trascribe algunos párrafos de la mencionada nota, foja 274:

“

13 de agosto de 2020

…

Por medio de la presente hacemos referencia al Acuerdo Comercial No. 2, suscrito por TOVA, S.A., (“TOVA”) con AVANZALIA PANAMÁ, S.A., (“AVANZALIA”), del 29 de agosto de 2018 (“el acuerdo”), así como a su nota S/N de 16 de julio de 2020, en la cual TOVA entrega “formal aviso de incumplimiento” de las obligaciones de AVANZALIA bajo el Acuerdo, invocando la Cláusula 5.1 para iniciar el plazo de Negociación Directa.

…

En atención a lo anterior, formalmente notificamos a TOVA de que ha incumplido el Acuerdo y el PPA, por lo cual solicitamos nos suministre copias de las facturas de consumo de electricidad para los meses antes señalados, a la vez que señalamos que, conforme a la Cláusula 6.5.9. del PPA, TOVA tiene un plazo de treinta (30) días calendario a partir del presente Aviso de Incumplimiento para remediar el mismo …”

Atentamente,

AVANZALIA PANAMÁ, S.A.

(Fdo.) Enrique Lorente

Director General

(Se resalta).

Ahora bien, según lo establecido en el numeral “5.1 negociación” de la Cláusula 5 del Acuerdo Comercial No. 2 del 29 de agosto de 2018, LAS PARTES intentarían arreglar su disputa mediante negociación directa, en un tiempo de 30 días después de que alguna reclamara mediante aviso por escrito a la otra. Dicho término deberá considerarse como mínimo y no como máximos.

Y es que, dicha interpretación debe resultar como la más adecuada para que el contrato y la propia cláusula arbitral produzca el adecuado efecto. Lo anterior, porque la intención de fijarse los 30 días se comporta paradójica si se ha introducido como una etapa que hay que transcurrir, sin que realmente se persiga que dicha gestión tenga como consecuencia evitar el pleito. Por ello, no hace sentido que ante el interés y voluntad manifiesta de procurar un arreglo extrajudicial se limite el tiempo para lograrlo.

En este sentido, el artículo 1135 del Código Civil, en materia de interpretación de los contratos, establece que las cláusulas de los contratos se le debe dar el sentido que más abone a producir sus efectos.

A partir de esta interpretación, le queda claro a esta Sala que aún después del 17 de agosto de 2020, no había finalizado el proceso de negociación. Lo anterior, incluso, tomando en cuenta que AVANZALIA PANAMÁ, S.A., activó también, mediante comunicación de 13 de agosto de 2020, otra negociación en base a su perspectiva de incumplimiento.

TOVA, S.A., el día 24 de agosto de 2020, según punto 5 del cuadro, envió por correo electrónico a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., un Acta de Cierre de Negociación Directa en formato Word y Pdf. Dicha prueba se aprecia a foja 295 del presente dossier.

El día 10 de septiembre 2020, según punto 6 del cuadro, TOVA, S.A., envió firmada a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., la anteriormente mencionada nota y fue recibida el día 11 de septiembre de 2020 por AVANZALIA PANAMÁ, S.A. En este sentido, resulta ilustrativo transcribir lo siguiente, (foja 303):

“Acta de Cierre de la Negociación Directa

Habida cuenta de la falta de pago de la Obligación Vencida, el día 16 de julio de 2020 Tova presentó a Avanzalia formal aviso de incumplimiento de sus obligaciones de pago previstas en el Acuerdo, indicando además que, en atención a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del mismo, se daba inicio al periodo de negociación directa allí mismo, cuyo plazo venció el día 17 de agosto de 2020.

Avanzalia envió a Tova, con fecha de 13 de agosto del 2020, una nota donde, sin contestar el aviso de incumplimiento que Tova le había comunicado, aduce como incumplimiento la falta de remisión de las facturas de consumo de energía como cliente regulado para los meses de abril, mayo, junio y julio del presente año (sin citar en donde el contrato suscrito entre las partes impone dicha obligación a Tova) y, además que, con base en la declaratoria de emergencia por el Gobierno Nacional, asumen que Tova ha incurrido en la causal indicada en el numeral 1.5 de la Resolución 961 para perder su condición de Gran Cliente Pasivo, por lo que aducen una causal de incumplimiento del Contrato de Suministro  de Energía (“PPA”) suscrito entre las partes según lo dispone la cláusula 6.5.5 del mismo.

Transcurrido el plazo de negociación directa que inició con la notificación de incumplimiento remitida por Tova sin que las partes hayan podido resolver las controversias que mantienen entre ellas, se da por concluida la fase de negociación directa antes descrita hoy 24 de agosto de 2020 mediante la suscripción del presente Acta de Cierre de la Negociación Directa.

…”

Por Tova, S.A.                                 Por Avanzalia Panamá, S.A.

(Fdo) Jose Eskenazi Cohen               Enrique Lorente              

(Se resalta)

Para el día 15 de septiembre de 2020, según punto 7 del cuadro, TOVA, S.A., remitió a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., notificación de intención de solicitar resolución mediante arbitraje.  

        Resulta oportuno, indicar que a foja 213 consta la referida nota:

“Señores

Enrique Llorente: elorente@avanzalia.es

Carlos Galdón

Avanzalia Panamá, S.A.

Edificio Atrium Tower, Piso 27

Ciudad de Panamá

  Ref. Notificación de intención de solicitar resolución mediante Arbitraje

Nos referimos a nuestra nota de 16 de julio de 2020 mediante la cual les remitimos formal notificación de incumplimiento del Acuerdo Comercial No. 2, así como el Acta de Cierre de Negociación Directa certificada y entregada a ustedes el 11 de septiembre de 2020 y, como quiera que no hemos podido resolver el conflicto al que hace referencia nuestra notificación de incumplimiento dentro de los plazos acordados por las partes en el Acuerdo Comercial Numero dos de veintinueve de agosto de dos mil dieciséis, por este medio, de acuerdo con lo establecido de la cláusula 5.2 del referido Acuerdo Comercial No. 2, formalmente, le comunicamos nuestra intención de solicitar un Arbitraje de acuerdo con lo dispuesto en el cláusula 5.3 del mismo ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CECAP).

Atentamente,

(Fdo.) Jose Eskenazi Cohen

TOVA, S.A.”

(Se resalta)

En el caso que nos ocupa, queda claro que TOVA, S.A., formalmente comunicó a AVANZALIA PANAMÁ, S.A., de la intención de solicitar un arbitraje; efectivamente, presentado el día 17 de diciembre de 2020, según punto 8 del cuadro, en la Secretaria del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP). Por lo tanto, el día 13 de enero de 2021, según punto 9 del cuadro, como parte demandada AVANZALIA PANAMÁ, S.A., presentó su memorial de contestación a dicha demanda.

De lo acontecido, aquí descrito, se concluye que el argumento por el recurrente en el presente recurso es consecuencia de una premisa falsa.

Por otro lado, se aprecia que, a pesar que su reclamo y activación de negociación se hace el 3 de febrero de 2021, según punto 10 del cuadro, AVANZALIA PANAMÁ, S.A., reconoce que remitió a TOVA, S.A., el “Acta de Cierre de Negociación directa”, luego de haber transcurrido más de cinco meses desde el aviso de incumplimiento de las obligaciones por parte de TOVA, S.A. Luego notificó la intención de someter la controversia a arbitraje para el día 15 de febrero de 2021, según punto 11 del cuadro.

Ni TOVA, S.A., ni AVANZALIA PANAMÁ, S.A., llegaron a materializar acuerdo alguno por medio de una negociación.

Ahora bien, una correcta interpretación del numeral 5.2 de la cláusula arbitral, permite concluir que los 15 días calendarios establecidos para avisar o asumir la activación de arbitraje se cuentan a partir de la emisión y/o suscripción del Acta de Cierre de Negociación Directa.

Esto es así porque de la redacción de dicha estipulación, LAS PARTES no fijaron un término o plazo para emitir dicha Acta en caso que transcurrieran los 30 días de negociación; justamente porque la negociación podía requerir más tiempo. Lo que acordaron LAS PARTES fue que, 15 días después del Acta se debía avisar la intención de ir arbitraje.

Para tal efecto, AVANZALIA PANAMÁ, S.A., recibió por parte de TOVA, S.A., nota sobre la intención de ir arbitraje el día 15 de septiembre de 2020; y, a su vez, TOVA, S.A., la recibe el día 15 de febrero de 2021.

Es evidente, entonces, que el numeral 5.3 de la cláusula de arbitraje establece el derecho a accionar y, como vemos, tanto TOVA, S.A., como AVANZALIA PANAMÁ, S.A., interpusieron demandas arbitrales ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP).

        Luego de haber sentado las bases sobre la cual se genera la presente acción, pasaremos a analizar las causales de anulación interpuesta por AVAZANZALIA PANAMÁ, S.A., quien solicita se declare la anulación del laudo arbitral fechado el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

Primera Causal De Anulación

Se señala, la vulneración del numeral 3 del artículo 67 de la Ley No. 131 de 2013; en virtud que, el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.

“Artículo 67. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL.

…

3. Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje, pueden separarse de las que no lo están, solo últimas podrán anularse;

…”

El acuerdo de arbitraje se encuentra contenido en la cláusula 5 (Solución de Controversias y Ley Aplicable) del Acuerdo Comercial No. 2, fechado el 29 de agosto de 2018, celebrado entre AVANZALIA PANAMÁ, S.A. y TOVA, S.A., anteriormente señalado. El apoderado de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., argumenta que no existe dudas sobre la intención de las partes respecto a la jurisdicción y el mecanismo para someter las controversias que surgieran de la interpretación y ejecución del PPA y del Acuerdo Comercial No. 2.

Antes de avanzar en la confrontación de la argumentación y conceptualización desarrollada con respeto a esta causal, por el recurrente, debemos dejar sentado que no aplica al contexto previsto en dicha causal porque el motivo allí inserto trata sobre el principio de congruencia (arbitrabilidad objetiva); es decir, que el Acuerdo arbitral se haya referido a temas o que no eran arbitrables o que siendo arbitrales no estaban previsto en la cláusula arbitral; sin embargo el argumento en el que enfoca su reproche el recurrente es sobre otro aspecto. No obstante, procederemos a confrontar la censura porque la Sala la considera útil para dejar una guía de razonamiento hacia adelante.

De la lectura de los hechos que desarrollan el sustento de la causal alegada, se desprende que AVANZALIA PANAMÁ, S.A. señala que TOVA, S.A., no cumplió con los términos establecidos en la cláusula 5 de Acuerdo No.2 para poder ir a arbitraje y, por dicha razón, fue caducado su derecho en virtud de que la notificación de intención fue extemporánea para asistir a un proceso de arbitraje.

Además, arguye que al tenor de lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley a la moral ni al orden público.

Ahora bien, el Salvamento de Voto inserto en el Laudo que ocupa nuestra atención, genera al recurrente una aspiración a que sea reconocida una caducidad del derecho a reclamar. Por ello, resulta útil citar dicho criterio del árbitro a disidente:

“19. A la luz de las consideraciones expuestas, estimo que en el presente caso, TOVA no envió aviso de intención de someter el conflicto de arbitraje dentro del plazo establecido en la cláusula 5, por lo cual su derecho a reclamar se extinguió por caducidad”.

(subraya la Sala)

El derecho a reclamar, o el derecho a accionar, está regulado sustantivamente en la institución jurídica que se llama la “prescripción de la acción”. Su plazo depende de una definición inserta en la Ley no sujeto a un acuerdo de voluntad de las partes.

Impera tener presente que, las partes no pueden establecer cláusulas contrarias a la ley, por lo tanto, si es que era su intención, esa cláusula sería nula, porque violaría el orden público del estatuto panameño, sin soslayar el principio de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 17 de la Constitución Política.

Así las cosas, tenemos que en el derecho privado se puede contratar todo lo que no esté prohibido en la ley, como regla inamovible. Así pues, en materia de prescripción no opera la voluntad de las partes, para disponer términos y plazos distintos.

Lo que argumenta el recurrente, que es avalado por el Voto disidente insertado en el Laudo, es que se debe anular dicha decisión porque en el arbitraje se indica que fue configurado una caducidad. Sin embargo, la Sala queda bajo la sensación que se confunde la caducidad de derecho con la prescripción.

Efectivamente, la modalidad de caducidad, que se aprecia en algunas actividades o normativas internacionales, por ejemplo, en el transporte de carga, establece que debe presentarse una protesta dentro de un término o plazo posterior al conocimiento de la existencia de los hechos que generen un reclamo. De no protestar en dicho término o plazo se considera, no ha caducado la acción, sino el derecho a beneficiarse con una presunción de culpa del transportador. En el caso que ocupa nuestra atención, deberíamos preguntarnos ¿cuál era el efecto de no anunciar dentro del término de 15 días después del cierre el arbitraje? (lo cual, como ya se indicó, no ocurrió en el presente caso).

Lo que ocurriría es que los acuerdos que se hicieron en la etapa de negociación, al cerrarse esta etapa con el Acta correspondiente, luego de transcurrir 15 días sin anunciar la interposición del proceso de arbitraje formalmente, no se podrían utilizar como confesión o reconocimiento de obligaciones; teniéndose que probar todo lo que se pretende.

Conviene tener presente que, si el arbitraje es una jurisdicción distinta y reconocida por nuestra Constitución Política, ello no significa que deba administrar justicia sin tener en cuenta el respeto a la propia Constitución. Recuérdese que sigue siendo un servicio y una función pública, solo que delegada temporal y particularmente.

De lo anteriormente expuesto, a foja 58 del expediente consta dentro de las posiciones y excepciones de AVANZALIA PANAMÁ, S.A., la “Excepción de caducidad de derecho”. Al respecto, el Laudo señala el siguiente razonamiento para resolverla:

“106. En consecuencia, este TRIBUNAL es de la opinión que los argumentos hechos valer por AVANZALIA DEMANDADA sobre la caducidad del derecho de TOVA DEMANDANTE para acudir al arbitraje carecen de valor puesto que llevarían al absurdo de desechar ambas demandas arbitrajes, toda vez que la AVANZALIA DEMANDANTE, incurre en los mismos efectos que reclama a TOVA DEMANDANTE, respecto del plazo y forma de computar los quince (15) días calendario que aduce imposibilitan que TOVA DEMANDANTE ejercer su derecho de acudir al presente arbitraje.

107. De una interpretación estricta de la cláusula 5 del AC-2, se desprende que, para poder acudir a la jurisdicción arbitral, la parte agraviada tenía que dar aviso formal a su contraparte y a partir de dicho aviso empezaban a correr la fase de Negociación Directa por un periodo de treinta (30) días del cual debía culminar con el levantamiento del Acta de Cierre de Negociación Directa. …” (fs.76-77).

(Resalta la Sala)

En consecuencia, para el tribunal arbitral, la conducta empleada por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., se relaciona a la doctrina del “estoppel” o la teoría de los “ACTOS PROPIOS”, mediante la cual las partes no pueden argumentar en contra de sus comportamientos. Por lo que su interpretación, nos lleva a acudir a lo dispuesto en el artículo 1146 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

“Artículo 1146. La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutare un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla”.

En este sentido, resulta útil referir, también, los principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre los contratos comerciales,  texto de estandarización legislativa, que señala, conforme el “artículo 4.3” en la aplicación de la intención de las partes y la interpretación de declaraciones y actos, deberá tomarse en consideración todas las circunstancias incluyendo: “(c) los actos realizados por las partes con posterioridad a la celebración del contrato”; por lo que en el presente caso, no resulta viable aceptar el argumento del recurrente cuando él mismo presenta una demanda o reconvención en iguales condiciones que su contraparte.

Conviene citar un extracto de un pronunciamiento de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

"Hubo en el proceder observado por la parte demandada un comportamiento que, a todas luces, lo vincula a sus propios actos, razón por la que sería absurdo pretender que, con posterioridad, éstos sean desconocidos. Esta conducta vinculante está representada por aquellos actos reveladores de un modo particular de comportarse y sirvió para reflejar una determinada actitud respecto a ciertos puntos centrales del debate jurídico desarrollado en el proceso. Cuando alguien con sus actos ha suscitado la confianza de que un derecho no será ejercitado o lo será en un determinado sentido, esa certidumbre que genera su actitud debe ser protegida y tiene entonces cabida la aplicación de la doctrina del 'venire contra fatum propium'."

 (Sentencia de 6 de febrero de 1998, Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia)

De otro lado, observa este Tribunal Colegiado que AVANZALIA PANAMÁ, S.A., quien interpone la presente Nulidad del Laudo Arbitral, el día 3 de febrero 2021, informa a TOVA, S.A., que se da por concluida la fase de negociación directa. Y, es entonces que, TOVA, S.A, para el día 4 de febrero de 2021 a foja 306-307, dejó plasmado lo siguiente.:

“Señores

Enrique Llorente: elorente@avanzalia.es

Carlos Galdón

Avanzalia Panamá, S.A.

Edificio Atrium Tower, Piso 27

Ciudad de Panamá

  Ref:. Su correo electrónico de 3 de febrero de 2021- Acta de Cierre de Negociación

Estimados señores,

Nos referimos a su correo electrónico de 3 de febrero de 2021 mediante el cual, entre otras cosas, declaran concluida la fase de negociación directa relacionada con el supuesto incumplimiento de Tova, S.A. alegando por ustedes mediante nota de 13 de agosto de 2020, y nos remiten una copia en .pdf de un Acta de Cierre de Negociación Directa firmada por ustedes para nuestra aceptación y firma dentro de las 48 horas siguientes, y al respecto le manifestamos lo siguiente:

En primera instancia, rechazamos enfáticamente su indicación de que su empresa “no evidencia disposición de TOVA para entablar un dialogo autentico, que lleve a las partes a un entendimiento aun cuando AVANZALIA ha manifestado siempre disposición para dialogar”.  …

Ahora transcurridos más de 145 días de nuestra contestación y manifestación de anuencia a entablar una negociación, sin que ustedes hayan siquiera acusado de recibido de nuestra nota, refutado los descargos allí planteados o intentando comunicación alguna con nosotros, nos acusan a nosotros de no tener la “disposición para entablar un diálogo auténtico”, lo cual, como indicamos rechazamos de plano, más aún, cuando no se han pronunciado respecto a los descargos presentados.

…

Finalmente, y con base en lo manifestado en nuestra contestación del 10 de septiembre de mismo año, reiteramos que TOVA no incumplió ni está incumpliendo ninguna de sus obligaciones bajo los acuerdos suscritos entre las partes.

Atentamente,

(Fdo).Rafael Guardias Pérez

VPE Ejecutivo- Finanzas.

Frente a lo señalado, la Sala estima que la presente causal de anulación no encuentra asidero jurídico, por lo que debe ser desestimada.

Ello porque, primero la argumentación no corresponde al contexto previsto de la causal invocada; y, segundo, porque de las constancias del proceso aportadas a este recurso y de una interpretación conforme a los efectos y la intención de las partes, sí hubo un anuncio previo de activación del arbitraje; aunque, como ya hemos anotado, el efecto que el recurrente le quiere asignar a la posible inexistencia de esta comunicación no es apropiada y acorde con el derecho fundamental del acceso a la justicia  y la tutela judicial efectiva.

Segunda Causal de Anulación

El segundo motivo de anulación del Laudo Arbitral, se refiere al artículo 67 numeral 6, de la Ley N°31 de 2013, cuyo texto es así:

“Artículo 67. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL.

…

6. Que el laudo internacional es contrario al orden público internacional. En el caso de laudo nacional, el orden Público a considerar será el orden público panameño”.

A juicio de la recurrente, el Laudo Arbitral de 7 de diciembre de 2021, aclarado y modificado mediante laudo de 23 de diciembre de 2021, infringe el orden público panameño, al expresar que el Tribunal Arbitral no tomo en cuenta el consentimiento por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., para dar inicio en la esfera arbitral, ya que, por parte de TOVA, S.A, fueron incumplidos una serie de requisitos, plazos y pasos previos, que fueron acordados por las partes.

Como se aprecia, la construcción del concepto de la infracción respecto a la causal invocada, es vaga, precaria y ambigua, porque señala que estaba condicionado de “una serie de requisitos, plazos y pasos previos”[4]; por lo tanto, la Sala hará un esfuerzo oficioso en identificar el enfoque que ha debido venir expresamente dispuesto por el recurrente. Y en ese sentido, estimaremos que se hace referencia a los mismos motivos que tuvimos oportunidad de abordar y confrontar con relación a la primera causal. Bajo esta asunción, ya hemos expuesto las razones por las que no se comparte; por tanto, no se acredita la nulidad aspirada.

No obstante, abordaremos otros aspectos que resultan orientadores.

Así pues, deviene pertinente señalar que, en materia de arbitraje, el concepto de orden público adquiere relevancia por lo establecido en el artículo 5.2 de la Convención de Nueva York de 1958. En esta disposición se precisó que, se podría denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo, sí se prueba ante la autoridad competente que el laudo es contrario al orden público del país.

Insistimos, no se expone de manera clara cómo ese orden público ha sido vulnerado, de acuerdo a la perspectiva del recurrente.

De cualquier forma, dentro de este contexto, de conformidad con la legislación panameña, las relaciones contractuales se rigen por la libre contratación; es decir, la voluntad de las partes, quienes podrán pactar las condiciones que estimen conveniente y que no violen ninguna disposición legal, actuando así de buena fe.

Al hacer referencia de lo anterior, tenemos que traer a colación los artículos 976 y 1109 del Código Civil, que preceptúan lo siguiente:

“Artículo 976. Las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

“Artículo 1109. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

...”

Tenemos, entonces que preguntarnos, ¿qué se considera “buena fe”? Se señala que uno de los principios fundamentales del derecho civil en materia contractual es el denominado “pacta sunt servanda”, conforme el cual el contrato obliga a los contratantes y debe ser puntualmente cumplido, sin excusa ni pretexto. Así, la buena fe, en consecuencia, se determina y valora en atención a la actuación de las partes durante la celebración del contrato, su ejecución y con posterioridad a su terminación.

        La libre disposición de las partes está cimentada en la capacidad que éstas ostentan, es decir, el actuar con lealtad, honestidad y consideración reciproca al momento de realizar contratos o acuerdos, siempre que no sean normas contrarias a la ley, la moral y el orden público, por lo que las cláusulas arbitrales son plenamente válidas, al constar por escrito, en un documento firmado por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., y TOVA, S.A., a saber, los CONVENIOS; y ratificado mediante la suscripción de LAS PARTES del Acta de fijación de causa; donde se verifica la existencia de la voluntad de LAS PARTES de someterse al arbitraje.

Dicho esto, traemos a colación lo expresado por el jurista chileno Adrián Shopf Olea:

 “El cumplimiento de ese conjunto de directivas presupone satisfacer un específico estándar de conducta, de manera tal que a través del establecimiento de la buena fe contractual como elemento constitutivo de la relación obligatoria, el derecho impone la observancia de un determinado estándar de comportamiento que debe ser cumplido por las partes contratantes durante todo el desarrollo de la relación contractual, desde su más básica gestación hasta su completa y total disolución. Ese estándar de conducta es el estándar del contratante leal y honesto, el que esencialmente implica honrar la confianza que supone especial relación de intercambio y cooperación que subyace al contrato, de modo de no comportarse abusivamente y no defraudar las legítimas expectativas de comportamiento de la parte contraria, en atención a la finalidad económica o el propósito que subyace a la convención”.[5]

Vemos pues que, como afirma el artículo 1132 del Código Civil, “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”. Esta Superioridad, después del examen general y previo del libelo contentivo del Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, es del criterio que los términos del Acuerdo no dejan duda sobre la intención de las partes, que cuando persista un conflicto o diferencia no dirimible, las partes someterán el conflicto al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá (CeCAP).

En otros términos, queremos traer un extracto del análisis de la controversia de fondo que se dio en TRIBUNAL arbitral, del cual nos interesa resaltar el apartado 153. En donde menciona que “Este TRIBUNAL es competente para conocer y resolver el presente asunto toda vez que las cláusulas arbitrales son plenamente válidas al constar por escrito en un documento firmado por las PARTES, a saber, los CONVENIOS; y ratificados mediante la suscripción de las PARTES del Acta de Fijación de Causa; por lo que se verifica la existencia de la voluntad de las PARTES de someterse al presente arbitraje” (fs. 91-92)

(Se resalta).

Así, tenemos que, en el proceso de arbitraje llevado bajo el Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá vigente a partir del 1 de agosto de 2015, que confrontamos a partir de la foja 368 a 412 del presente dossier, fue celebrado la audiencia en donde quedó consignada el “ACTA DE FIJACIÓN DE LA CAUSA” el día 6 de abril de 2021, y que tuvo la participación de los representantes de LAS PARTES. De dicha Acta, consta que se fijaron 25 puntos controvertidos presentados por LAS PARTES de los cuales amerita referir los siguientes:

“…8) Determinar si TOVA cumplió con los plazos y procedimientos establecidos para la negociación directa, conforme a la cláusula 5.1 del Acuerdo Comercial No.2 (f.382)

9) Determinar si el aviso de intención de someter la disputa a arbitraje, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula “5.2” del Acuerdo Comercial No. 2., se realizó oportunamente por TOVA…”. (f.383)

La Sala ha constatado que dichos puntos controvertidos fueron resueltos en el Laudo Arbitral, desde la foja 75 y siguientes, no obstante, a ello, esta Sala Cuarta de Negocios Generales, tal como consta en el parágrafo 111 (f. 78), a saber:

“111. Cabe destacar que las PARTES, cumplieron con el requisito de informar a su contraparte su intención de acudir al arbitraje dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la fecha que cada una notificó formalmente su contraparte el Acta de Cierre de Negociación Directa, por lo que es claro que las PARTES estaban bajo la creencia de que actúan conforme a la letra de la cláusula 5.2 del AC-2, independientemente de no haber levantado el Acta a los 30 días de vencido el plazo de Negociación Directa”.

Igualmente, en el párrafo 110 a foja 78 del el Laudo Arbitral, se consignó lo siguiente:

“…atendiendo el principio de buena fe, bajo el que deben conducirse las partes en el cumplimiento y ejecución de los contratos, aunado al principio contenido en el artículo 214 del Co. Com., que prescribe que debe prevalecer la intención de las PARTES, ligado a las pruebas que obran en el expediente arbitral y el comportamiento de éstas, todo ello crean la suficiente convicción en el TRIBUNAL, de que la intención de las PARTES al momento de redactar dicha cláusula fue dirimir sus controversias en la vía arbitral por lo que sería contraria a dicha intención dar una aplicación estricta de la cláusula, omitiendo la verdadera intención de las PARTES en detrimento de estas”.

(énfasis en la negrita por la Sala)

Tomando en consideración lo esbozado, no coincidimos con la motivación que el Laudo es contrario al orden público, además que la causal invocada ha sido descrita de una manera vaga.

Al describir el orden público, tenemos que tener en cuenta que, en el proceso arbitral, las PARTES tuvieron la oportunidad de ser oído, (demanda arbitral interpuesta por AVANZALIA PANAMÁ, S.A., el 1 de marzo de 2021) y practicar pruebas, alegar (Audiencia fijación de causa el día 6 de abril de 2021) y recurrir (Recurso de Anulación fs.1-22); lo que conlleva al cumplimiento del debido proceso establecido en el artículo 32 de la Constitución Nacional.

Esta Corporación de Justicia, luego del examen general y previo del libelo contentivo del Recurso de Anulación, es del criterio que no se ha acreditado ni probado la causal alegada por el recurrente y que el laudo fue emitido aplicando los parámetros del procedimiento de arbitraje consensuado por LAS PARTES, según las constancias procesales contenidas en el expediente. Por lo que debe negarse la actual pretensión.

Ante estas circunstancias, no le queda más a esta Colegiatura, que negar el Recurso de Anulación en contra del Laudo Arbitral de siete (7) de diciembre del dos mil veintiuno (2021), así como del Laudo fechado el veintitrés (23) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual se resuelve solicitud de corrección del Laudo, ambos dictados por el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP).

PARTE RESOLUTIVA

En consecuencia, la SALA CUARTA DE NEGOCIOS GENERALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA LA ANULACIÓN del Laudo arbitral de 7 de diciembre de 2021, aclarado y modificado mediante Laudo de 23 de diciembre de 2021, dictado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP), dentro de las demandas acumuladas que fueron interpuestas por TOVA, S.A., y a su vez, por AVANZALIA PANAMÁ, S.A.

Se condena en costas a la parte recurrente, las cuales se fijan en QUINIENTOS BALBOAS (B/. 500.00).

Notifíquese y Cúmplase,

MGDO. OLMEDO ARROCHA OSORIO

MGDA. MARÍA EUGENIA LÓPEZ ARIAS          MGDO. CARLOS ALBERTO VÁSQUEZ REYES

    LCDA. YANIXSA Y. YUEN C.

 SECRETARIA GENERAL

/mm

Exp.130362022

[1] Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

[2] “El derecho concreto de alguien es siempre lo que en todo juicio está en discusión. Carballo Piñeiro, Laura. “Materias objeto de arbitraje”. En Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. Valladolid: Lex Nova, 2004.

[3] DE CASTRO Y BRAVO (1985), p. 13.  El Negocio jurídico (Madrid, Civitas).

[4] Hecho Quinto, página 20

[5] La Buena Fe Contractual Como Norma Jurídica; Revista Chilena o Derecho Privado; versión On-line ISSN 0718-8072; RChDP no.31 Santiago dic. 2018; http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722018000200109